焦点热讯:公司股权并购交易中的过渡期损益问题

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正规的公司股权并购交易，股权受让方一般会先行对目标公司进行法律、财务等方面的尽职调查，在调查的基础上，交易双方一般会根据某一特定日期的公司净资产等数据，商定股权转让价格，这个特定日期就是交易“基准日”。然后双方签署股权转让协议，再根据转让协议约定，支付股权转让款，办理股权转让工商变更登记手续，现场完成目标公司实际控制权交接，公司控制权实际转移的日期就是“交割日”。从基准日到交割日的时间段就是“过渡期”，比较重大的公司股权并购交易，过渡期会比较长，从几个月到一年，甚至更长时间。这期间公司的净资产发生的增减变动，就是“过渡期损益”。

因为过渡期内，目标公司仍然在转让方（老股东）实际控制下经营，所以股权并购交易文件一般会约定过渡期损益由老股东承担或享有。严格意义上，“损益”包括净资产的增加和减少两种情况，但过渡期损益条款主要是为了约束老股东，防止老股东在把公司交给受让方之前恶意掏空公司资产。所以，名为“过渡期损益”，实质关注的是“过渡期损失”。下面我们用“过渡期损益”一词，实际是指“过渡期损失”。

如果出现过渡期损益，股权并购交易文件除了约定由转让方（老股东）承担外，同时会约定受让方（新股东）有权从应付转让方的股权转让款中扣除过渡期损益金额，这个也是惯例了，一般不会有争议。但是，约定目标公司过渡期损益由老股东承担，新股东从应付股权转让款中扣除，这样扣减下来款项是什么性质，应该属于谁，如果没有明确约定，就会引发争议。本律师长期服务的一个公司客户，最近就遇到了这样的争议。

从股权转让款中扣除的老股东应承担的公司过渡期损益的相关争议，又要区分两种情况来分析说明。

一种情况，是100%的股权转让交易情形，即公司的新股东购买获得公司100%的股权，老股东完全退出公司。这种情形下，新股东按照股权转让协议约定从股权转让款扣下过渡期损益金额，无论是新股东据为己有，还是转付给公司，对于新股东来说，经济实质上没有区别，对于已完全退出公司的老股东来说，也没有什么利害关系了。所以双方不会发生争议。如果确实要在法律上给一个严谨的说法，可以说，这样扣减的款项的商业实质是新股东受让股权的价值减损的对价，是股权转让价格的调减，法律上应当属于新股东，而不属于公司。

另一种情况，是控股权转让交易情形，即公司新股东购买取得公司的控股权而非100%股权，老股东仍然保留公司的少数股权。这种情形下，新股东按照股权转让协议约定从股权转让款扣下过渡期损益金额，是据为己有，还是转付给公司，就存在重大区别了，如果事先约定不明确，必然导致新老股东之间的争议。本律师认为，既尊重商业逻辑，又对双方都公平合理的做法，应该是：（1）如果从应付股权转让款中扣减的公司过渡期损益全部金额，则新股东应当将扣款全部转付给公司，弥补公司亏损，由此增加公司的净资产，由新、老股东按照并购交易完成后的股权比例分享；（2）如果约定新股东从应付老股东股权转让款中扣减的过渡期损益款项属于新股东独自享有，则不应当扣减相当于全部过渡期损益的款项，而是应当用公司过渡期损益全部金额，乘以新股东受让取得的公司股权比例，确定新股东从应付老股东股权转让款中可以扣减并据为己有的金额，而这个金额在商业逻辑上就相当于过渡期损益导致的新股东购买的股权的价值的减损，是对股权转让价格相应的调减。

当然，因为存在控股权溢价问题，如上所述的第（2）点严格按照转让的股权比例去确定扣减款项的做法，对控股权受让方（新股东可能并不是100%公平。我这里只是要提醒公司股东注意，实施控股权并购交易，从股权转让款中扣除老股东承担的公司过渡期损益，双方事先一定要对扣减款项的性质和归属约定清晰，避免发生争议。